QUINTO: NON UCCIDERE

Ringrazio l’amico Fabrizio Fratus e Valentina Jannaccone per avermi invitato a questo incontro, organizzato dall’Unione Nazionale Vittime (Unavi). E’ stata un’esperienza toccante, da cui ho tratto le seguenti riflessioni. 

Non uccidere… l’innocente

Qual è il senso profondo del comandamento non uccidere? Nella storia si sono date innumerevoli interpretazioni. Il Catechismo, nel solco della vivente tradizione della Chiesa cattolica, dice: “La vita umana è sacra perché, fin dal suo inizio, comporta l’azione creatrice di Dio e rimane sempre in una relazione speciale con il Creatore, suo unico fine. Solo Dio è il Signore della vita dal suo inizio alla sua fine: nessuno in nessuna circostanza, può rivendicare a sé il diritto di distruggere direttamente un essere umano innocente” (2258). Credo che l’ultima parola sia qui particolarmente importante. Non uccidere si riferisce anzitutto all’innocente. Ne consegue che la vittima non va difesa genericamente, ma in quanto innocente e innocua. L’innocente è colui che non ha procurato male a nessuno, l’innocuo è colui che non minaccia di procurare alcun male. In una società dove essere vittima sembra rappresentare uno status privilegiato, avere buona volontà non costituisce invece alcun motivo di distinzione. Allora vittime sono tutti, vittime sono coloro a cui non sono stati garantiti i cosiddetti “diritti”, vittima è qualsiasi soggetto che si “senta” tale e quindi chieda agli altri una considerazione speciale. Insomma, essere vittima sembra fornire un passaporto per la pietà e un viatico al privilegio, a prescindere da quello che si è e da quello che si è fatto.

Sì, perché il misericordismo non distingue: siamo tutti bisognosi e tutti oggetto di una qualche ingiustizia, quindi tutti vittime nella legittima condizione di pretendere da chi è più fortunato di noi. Ma chi lo è, appunto, dato l’assunto che attribuisce a tutti lo status di potenziali vittime? Lo decide il soggetto, è sempre il sentimento soggettivo, privato e ingiudicabile, di un patimento ingiusto a determinarlo, e il patimento ingiusto finisce per coincidere con una qualsiasi privazione in relazione a una qualsiasi dotazione altrui. La ricerca del riconoscimento della condizione di vittima si fonda e al tempo stesso alimenta il potente vizio dell’invidia sociale che dissolve i legami, ferisce le relazioni, distrugge la convivenza. Ma quel che è più grave è il male radicale che da ciò prende le mosse: il disgusto della giustizia e il disprezzo dell’innocenza. Con la scusa che nessuno è senza peccato – verità generale che non può diventare generica – si pongono l’innocente e l’aggressore sullo stesso piano, sacrificando a un egualitarismo straccione la difficile ma indispensabile arte del discernimento che non guarda al peccato in astratto, ma a quello che ciascuno compie, alla valutazione delle azioni concrete e degli accadimenti nella loro genesi e negli effetti sugli altri … che distingue il peccato dal reato … che guarda al bene comune e agli attentati che esso subisce da parte dei singoli … che ha a cuore il bene intoccabile della vita umana che non nuoce. Perché, malgrado la malizia che attraversa il genere umano, è sempre possibile e, quand’anche complicato, deve essere sempre possibile distinguere in re, cioè nelle diverse circostanze della vita, chi minaccia e chi è minacciato, chi opera il male e chi lo subisce, chi lascia intatta l’umanità altrui e chi la distrugge, chi manifesta una buona volontà e chi una cattiva.

Certezza del diritto e della pena

Allora quello che è il fondamento della nostra civiltà giuridica, l’idea che il diritto deve essere certo, ha un peculiare corollario. La condizione della certezza del diritto è la legge: Nullum crimen, nulla poena sine lege[1]: non vi è crimine e non vi è pena senza una legge. La legge definisce il comportamento criminoso nella maniera più precisa possibile e al tempo stesso in una forma universale che non fa differenze tra categorie di uomini. La sua formula deve essere: “Chiunque compia o non compia X…”: mentre il soggetto deve essere “qualsiasi essere umano”, l’“X” deve essere determinato nella maniera più precisa possibile, facendo uso di concetti chiari, su cui la possibilità di equivoco deve essere ridotta al minimo. Una volta definito il contenuto della legge, è necessario che essa implichi una sanzione per i trasgressori. La legge positiva si distingue da quella naturale, cioè da quella consapevolezza in certo modo innata di ciò che è bene e di ciò che è male che possediamo in virtù del possesso della ragione, per contenere la minaccia di una pena per coloro che compiono l’azione proibita od omettano quella comandata. Tutto ciò deve essere evidentemente conosciuto in anticipo. Tutti devono sapere chiaramente che cosa è vietato o comandato, altrimenti la possibilità di comminare sanzioni, cioè pene, sarebbe consegnata al puro arbitrio della forza. Il diritto ne risulterebbe demolito dalle fondamenta.

Ma una demolizione altrettanto radicale si otterrebbe se non fossero tenute in debito conto le implicazioni logiche del suddetto brocardo. Se è vero che senza una legge non vi può essere né crimine, né pena, con la legge è definito il crimine ed è prevista la pena, senza residui e senza ambiguità: totum crimen, tota poena cum lege. Infatti, se la legge non definisse ciò che è vietato e non lo sanzionasse adeguatamente, verrebbe meno la sua funzione e la sua vigenza. Il risultato sarebbe la totale inconsistenza del diritto positivo, e la permanenza a mo’ di residuo solo di vaghe leggi naturali, ridotte al rango di consigli ed esortazioni che presto rimarrebbero soffocate dalla generale indifferenza in una società fatalmente consegnata alla guerra di tutti contro tutti.

Il ruolo dello Stato nell’applicazione della legge

Affinché la legge viga e sia efficace è tuttavia necessaria un’altra condizione. La legge non si applica da sola: c’è sempre la necessità di un’auctoritatis interpositio tra ciò che accade, l’essere, e la legge, il dover essere. Siccome la legge è una statuizione concettuale che mostra un’esigenza, ma di per sé non contiene alcuna forza attuativa, affinché l’esigenza della legge trasformi lo stato di cose, cioè la realtà, secondo quanto esigito dalla norma stessa, ci vuole qualcuno, un soggetto reale, che si preoccupi di attuare lo stato di cose suddetto, rendendolo conforme al concetto della legge. A questo fine il soggetto deve possedere autorità e potere. Colui che possiede detti requisiti ed è in stretta correlazione con il diritto è lo Stato: “Il senso dello Stato consiste quindi nel suo compito di realizzare il diritto nel mondo e di agire su quest’ultimo in questa direzione. Il motivo per cui esso è il potere supremo è una conseguenza di questo compito; il motivo per cui esso debba essere il potere supremo risulta dalla direzione del suo compito, poiché l’agire sul mondo dei fenomeni ha come presupposto una potenza di fatto. Il concetto di Stato in rapporto al diritto riceve così una posizione del tutto analoga a quella che il concetto di Dio, che sorge dalla necessità di realizzare ciò che è morale nel mondo reale, assume riguardo all’etica. Solo lo Stato porta l’imperativo del diritto. Alla norma giuridica risultano per sé estranei un effetto su qualcosa, un’azione in qualche direzione, già secondo il concetto. Il carattere giuridico di una norma non ha quindi nulla a che fare con la sua coattività o con una tendenza alla coattività. La coercizione o la tendenza ad essa si riferiscono al mondo empirico reale, all’ essere; esse hanno di mira una condizione concreta della realtà, la cui produzione tramite i mezzi reali è il loro scopo. Poiché, però, lo scopo, nel senso di un tale render reale, è estraneo all’essenza del diritto in quanto norma, la tendenza alla coercizione non appartiene al lato del diritto, ma a quello dello Stato, come mezzo del diritto”[2].

Perciò è essenziale la volontà politica dello Stato e dei suoi poteri affinché la legge sia realizzata e sia comminata la pena a chi ha commesso un reato.

La magistratura e la sua doxa

E qui lo Stato deve esibire una comunione di intenti, un’omogeneità e unità di indirizzi che la rigidità della distinzione dei poteri potrebbe ostacolare. Perché se è vero che l’indipendenza della magistratura ne garantisce la terzietà, essa non può diventare terzietà rispetto allo Stato, di cui la magistratura è parte integrante. La magistratura non può diventare autoreferenziale. Il passo dall’indipendenza all’autoreferenzialità è breve ed esiziale per la vita civile. Perché in questo modo si distrugge l’unità politica di un popolo, si frantuma la volontà generale, si trasforma un potere dello Stato in un parassita che succhia il sangue delle sue strutture senza rendere alcun servizio alla collettività. Ogniqualvolta un magistrato viene corrotto, non tanto dalle normali tentazioni del potere, ma anche solo dalla sua particolare doxa, dalla sua individualità irrelata e dimentica del rapporto che le sue azioni devono mantenere con la vita del tutto, ogniqualvolta il servizio alla legge diventa pretesto per l’affermazione di sé, lo Stato muore, la sua volontà si nullifica, le relazioni sociali si ammalano e deperiscono, perché la legge rimane lettera morta, mancando il tramite della sua applicazione alla realtà.

Questo è il caso di quell’interpretazione estensiva della cosiddetta “funzione rieducativa della pena” che dall’articolo 27 della costituzione costantemente cade nella prassi giuridica con tonfi pensatissimi, le cui vibrazioni fanno tremare l’edificio istituzionale. Lo abbiamo prima sottolineato: se la pena non viene applicata, la legge non ha senso. Il diritto perde certezza. Disattendere una legge è infatti eliminare la legge. Il che significa eliminare il crimine e la pena senza tuttavia aver eliminato il danno e la colpa. Anche in questa situazione non vi è certezza del diritto, perché manca il diritto stesso e non si può essere certi di niente, nemmeno di poter vivere: bellum omnium contra omnes, la guerra civile permanente delle mafie sociali.

La funzione rieducativa della pena: una tautologia

Ma che cosa è la funzione rieducativa della pena? È una tautologia in cui si dice qualcosa di ridondante e si prescrive qualcosa che già c’è. La pena, che manualisticamente potremmo intendere come “la sofferenza (patimento, afflizione) inflitta all’autore di un fatto illecito attraverso la privazione o la diminuzione di un bene di sua pertinenza”[3], per essere pena è già una forma di rieducazione. Agli albori della nostra civiltà lo avevano capito. Il peggiore dei mali è l’ingiustizia e, come la medicina libera dalla malattia, la giustizia libera dall’ingiustizia e dalla malvagità, in che modo? Attraverso la pena: “Lo scontare la giusta pena non ci è parso essere la liberazione da questo male? […] Pertanto, commettere l’ingiustizia è, per gravità, il secondo dei mali; ma compierla senza poi scontare la pena è il primo e più grave di tutti”[4] …e come i medici privano di alcuni cibi e bevande corpi malati che altrimenti peggiorerebbero le loro condizioni, così la pena priva dei desideri malvagi, corrotti, disordinati e intemperanti anime che altrimenti ne verrebbero ancor più danneggiate. Ma “privare l’anima di ciò che desidera, vuol dire punirla”[5] e la punizione è la pena.  Le parole di Platone sono chiarissime: la pena è sempre qualcosa che contrasta le ragioni della dismisura interiore che ha condotto alla trasgressione della legge. Essa parte dall’esterno, interviene sui corpi e sui beni desiderati, ma compie la sua opera internamente e in questo senso re-indirizza l’anima verso l’ordine perduto, ri-educandola.

Questa sua funzione rieducativa la pena svolge quando ovviamente è proporzionata al tipo di male commesso, in termini moderni alla gravità del reato. Questa proporzionalità ha un carattere retributivo: retribuire, cioè restituire a chi ha commesso un certo atto, una certa contropartita equivalente al danno arrecato. Il crimine lede l’ordine complessivo della vita individuale e sociale sconvolgendo l’equilibrio nelle relazioni personali, la pena lo ristabilisce. Per questo essa, agli occhi di Platone, può risanare. Aristotele parla, a proposito di ordine, di un rapporto equilibrato tra ciò che è dato e ciò che è ricevuto (giustizia correttiva)[6]. Kant esprime icasticamente questa necessità assoluta di ristabilire un’integrità perduta con il crimine, riconducendo la pena dalla sfera giuridica a quella più strettamente morale: “Anche quando la società civile si dissolvesse col consenso di tutti i suoi membri (se, per esempio, un popolo abitante un’isola si decidesse a separarsi e a disperdersi per tutto il mondo), l’ultimo assassino che si trovasse in prigione dovrebbe prima essere giustiziato, affinché ciascuno porti la pena della sua condotta, e il sangue versato non ricada sul popolo che non ha reclamato quella punizione: perché questo popolo potrebbe essere considerato allora come complice di questa violazione pubblica della giustizia. Questa uguaglianza tra la punizione e il delitto che, secondo lo stretto diritto del taglione, non è possibile che per mezzo di una sentenza di morte, si chiarisce da ciò che questa sentenza è il solo modo di punire tutti i criminali in modo proporzionale alla loro malignità interna[7] .

Ora, tralasciando la questione della pena di morte, che ci porterebbe assai lontano[8], è importante insistere sul tema dell’uguaglianza tra punizione e delitto e sulla punizione proporzionale. Su tale fondamento, a differenza di quanto prospetta la dottrina dominante, l’idea di retribuzione e quella di rieducazione paiono strettamente connesse, e riconducono il tema della rieducazione dentro l’alveo del sentimento comune della giustizia. Esso, si dirà, è fondato su una rivisitazione più o meno urbanizzante della lex talionis e su questo abbiamo poco da dire, se non notare il fatto che senza il fondamento di tale innata convinzione che a un male vada contrapposto un male (che, tuttavia, in tale opposizione diventa a sua volta un bene) e a un bene vada associato un bene, non vi sarebbe alcuna percezione della giustizia. Anche il suo superamento evangelico, infatti, conferma la legge del taglione perché quest’ultima ne rappresenta il trampolino logico-etico.

Peraltro, le teorie più o meno utilitaristiche di difesa e prevenzione sociale[9] eludono il tema della proporzionalità e quindi appaiono sostanzialmente ingiuste e affidate all’arbitrio della percezione di un certo vantaggio sociale cui viene sacrificata la persona del reo e l’entità del suo agire.

Pur avendo nondimeno un senso – poggiante sulla finalità di protezione dei cittadini dalle possibili reiterazioni dei reati – dette teorie sono carenti sotto il profilo della giustizia e la giustizia è una certa uguaglianza come dice Aristotele[10]. Quindi è corretto assicurarsi che, per esempio, il criminale non torni a commettere reati, ma la sicurezza di ciò, in termini assoluti data evidentemente solo da una detenzione perenne, deve essere commisurata alla proporzionalità retributiva della pena. Lo stesso dicasi per le funzioni di deterrenza, che hanno un ruolo e un senso solo se collegate al medesimo principio, altrimenti permetterebbero sotto il profilo squisitamente logico, un pena illimitata, quanto sono perenni e illimitate le giuste esigenze di sicurezza dei cittadini onesti. È significativo, dunque, che la dimensione retributiva, che serve a Kant per giustificare la pena di morte, che egli non considera sproporzionata, appaia al contrario nella luce di una forma di garanzia del reo, proprio mentre essa insiste sull’irrinunciabilità della pena. Tale garanzia, come abbiamo visto in Platone è commisurata alle esigenze dello stesso criminale, che deve essere in qualche modo liberato dal male che ha commesso. Egli deve essere allora rieducato attraverso la pena. Vista sotto il profilo educativo, la pena può quindi essere considerata l’extrema ratio dell’educazione stessa, quando tutti gli altri mezzi si sono rivelati fallimentari.

La pena: farmaco o veleno?

Il fatto che la giustizia, anche quando commina una sanzione, agisce nell’interesse delle persone è un’altra delle questioni fondamentali sollevate da Platone. La pena libera il colpevole e quindi non costituisce un male, come il farmaco che produce un positivo sconvolgimento dei ritmi naturali con lo scopo di ristabilirli non è un veleno. Certo esiste una vicinanza concettuale e una facile possibilità di rovesciamento sia nel pharmakòs, sia nella pena come pharmakòs. Nondimeno è bene distinguere: separati da una pur sottile linea divisoria, farmaco e veleno, da un lato, male e pena, dall’altro, vanno chiaramente differenziati. Ripeto: nell’un caso ciò che viene somministrato è nell’interesse del somministrante, nell’altro è nell’interesse di colui che riceve la somministrazione. Se ciò è vero, nella giustizia si esprime la preoccupazione per l’altro. Che l’ordine della vita sia stato infranto dal crimine non è un fatto puramente oggettivo: ha a che fare con la carne e il sangue degli uomini, non solo delle vittime ma anche dei carnefici, e con il loro destino. In questa logica l’unica preoccupazione che possiamo avere per il criminale è che il suo atto lo ha profondamente degradato. Infatti, come rileva Platone piantando un seme fecondissimo in tutta la cultura occidentale, “commettere ingiustizia è peggio che ricerverla e sfuggire al castigo è peggio che subirlo”[11]. Se dunque amare è bene velle cioè volere il bene oggettivo dell’altro[12], non c’è altro modo che la giustizia per esprimere il comandamento dell’amore, l’altro grande pilastro d’Occidente. Non c’è altro modo di preoccuparsi di chi ha sbagliato se non quello di fargli scontare la pena.

La falsa opposizione di giustizia e amore

Contrapporre la giustizia all’amore è, invece, una delle più grandi mistificazioni in cui cade l’epoca contemporanea. Dall’originaria unilateralità dell’eresia marcionita[13], che contrappone il Dio giusto dell’Antico Testamento e il Dio buono del Nuovo – contro la prospettiva della Chiesa per la quale Jahvé e Cristo sono l’unico Dio, e dunque la giustizia e l’amore sono la stessa cosa –  nascono tutti i fraintendimenti dell’odierna cultura della scusa. Infatti, «rinnegando il Dio giusto e l’Antico Testamento, Marcione rinnegava la giustizia, l’ordine sociale, il matrimonio, la famiglia, la nazione. È anche un tratto generale della gnosi, che disprezzava la giustizia e la morale, aborriva la procreazione, condannava la proprietà e tutte le regole che reggevano la vita sociale. La dottrina di Marcione era ugualmente caratterizzata da una predilezione per tutte le devianze. Il rifiuto del Dio giusto si accompagnava al rifiuto di quelli che seguono la sua morale. Marcione affermava che quando Gesù scese agli Inferi non liberò nessuno dei giusti dell’Antico Testamento. Per contro, aveva liberato i dannati. Ha liberato Caino, l’assassino di suo fratello Abele che fu invece lasciato all’inferno. Il Dio buono preferisce gli assassini alle loro vittime. Come pure preferisce i violenti agli uomini virtuosi. Ha liberato i sodomiti, gli abitanti di Sodoma che, presi da una violenta pulsione, avevano assediato la casa di Loth, pretendendo che consegnasse loro i due bei giovani – due angeli – che aveva da poco accolto sotto il suo tetto. Questi sono coloro che, secondo Marcione, Gesù avrebbe strappato agli Inferi, preferendoli ai giusti della Bibbia come Noè, Abramo o Mosè. Dall’amore senza giustizia, Marcione trasse la predilezione per gli assassini e i violentatori. E anche per i nemici, perché aggiungeva che Gesù avesse ugualmente liberato dagli Inferi gli egiziani, cioè i nemici del popolo ebraico. Nel nome della legge dell’amore puro, Marcione operava una completa inversione dei valori, con il risultato che i cattivi diventavano buoni”[14].

Vedere la giustizia senza amore e di conseguenza l’amore senza giustizia: è questo il grande errore etico che fonda un atteggiamento molto diffuso oggi. La tradizione illuministica ha consegnato questa esigenza di contemperare la severità della giustizia, intesa come rispetto di un rapporto esclusivamente oggettivo e quasi matematico, con l’amore che avrebbe la funzione di addolcire le risoluzioni esclusivamente “giuste”. Ma se alla fine la giustizia nella sua purezza è considerata disumana, non ci si può accontentare di moderarla con l’amore. L’amore dovrà prima o poi trionfare, e con esso la pienezza dell’umano, sui residui di crudele barbarie, ancora legati alla riparazione giusta, ridotta artatamente a pura vendetta. Ecco perché la società contemporanea, vittima di questo fraintendimento marcionita, tende sempre più a rincorrere il criminale, limitando la portata della pena, e al contempo a dimenticare la vittima innocente. Il risultato è che, credendo di interpretare lo spirito di una tradizione cristiana, adeguatamente laicizzata e depurata dai suoi residui oscurantisti, essa ne risulta essere la più decisa contrapposizione, perché si rende colpevole di quello che Cristo ha precisamente denunciato con la sua croce, cioè il sacrificio ingiusto dell’innocente.

L’inferno degli innocenti

Oggi, nota J.-L. Harouel, “la cosa più importante è il riscatto dei criminali, la loro redenzione terrena. Il criminale è la pecora smarrita, e solo lui conta veramente. Molto più delle sue vittime, molto più degli innocenti […]. La società perdona e porge l’altra guancia anche troppo facilmente. Ciò genera ingiustizia, pericolo, sofferenza. L’amore verso il criminale – verso la pecorella smarrita che si vuol credere ritrovata – genera un inferno per molti innocenti”[15]. Sì, perché innocente non è solo la vittima diretta del crimine, ma tutti coloro che erano a lei legati da vincoli di parentela, amicizia, amore, lavoro etc. A loro vanno aggiunti tutti gli altri che potrebbero identificarsi con la vittima perché disarmati, come vuole la legge, e fiduciosi nella protezione dello Stato cui offrono obbedienza. E quando il reo non è adeguatamente punito e la pena non è scontata, questi innocenti subiscono un nuovo affronto da chi invece dovrebbe difenderli. Ciò fa venire meno le relazioni di convivenza civile e politica in cui è fondamentale il nesso protezione-obbedienza. Di nuovo la società e il suo ordine si distruggono e risorge la guerra di tutti contro tutti. Questo potrebbe anche essere uno dei motivi per cui alla riduzione della severità della giustizia penale corrisponde l’aumento costante della violenza sociale, ossia per l’appunto l’inferno degli innocenti.

La privazione della libertà…e solo quella

Tutto ciò non significa che il regime di coloro che sono riconosciuti colpevoli di un qualche reato debba essere reso più duro per soddisfare il sadismo delle masse in cerca di capri espiatori. Diciamo chiaramente che non può esserci alternativa alla privazione della libertà come unica pena compatibile con la dignità umana. E ribadiamo altresì che uno Stato serio vigila affinché questa sia l’unica pena comminata al condannato, che per il resto va rispettato anche con la severa sorveglianza dell’ambiente carcerario, spesso luogo di surrettizie pene supplettive, fuori da ogni legge e civiltà. Ma, una volta stabilito ciò con la massima decisione, dobbiamo anche affermare che la pena, di qualsiasi rilevanza, va scontata per intero. In letteratura “sotto il profilo dinamico, la pena attraversa tre fasi distinte: edittale, o della comminatoria legislativa (la pena prevista dalla legge per il reato); giudiziale o della determinazione in concreto (la pena applicata dal giudice al singolo reo); esecutiva o della espiazione effettiva (la pena eseguita in base alla condanna)”[16]. Bene, giustizia vuole che tra queste tre fasi non esista differenza e la pena edittale finisca per essere quella effettivamente espiata dal reo (facendo salve ovviamente le garanzie processuali e procedurali per la determinazione della sua colpevolezza, con la valutazione di tutte le circostanze del reato).

Premi?

Tutto ciò che attiene alle forme più o meno premiali  di trattamento del colpevole appare da questo punto di vista un’indebita inserzione dell’amore nel diritto, laddove il diritto non ne necessita affatto perché già lo contiene. Da esse altresì traspare un progetto assai ambizioso, per non dire presuntuoso: quello di condizionare i soggetti umani affinché non commettano più reati. È l’idea, connessa alla cosiddetta prevenzione speciale[17], che dovrebbe sapientemente dosare, assieme alla punizione per i comportamenti che si vogliono evitare, i rinforzi per quelli che si vogliono promuovere. Un pregiudizio della vecchia psicologia comportamentista crede che l’uomo sia oggetto di “allevamento” e tralascia come irrilevanti quelle particolarità che hanno condotto alla devianza, spesso al confine con la patologia psichiatrica, sempre aventi a che fare con la sostanziale libertà dell’essere umano. Tale psicologia mette al centro della sua riflessione la cosiddetta “legge dell’effetto”: “Un’azione accompagnata o seguita da uno stato di soddisfazione tenderà a ripresentarsi più spesso, un’azione seguita da uno stato di insoddisfazione tenderà a ripresentarsi meno spesso”[18]. Su tali basi si può costruire il progetto di prevedere e poi anche di controllare i comportamenti umani, dosando premi e punizioni. Il problema è che nell’uomo il determinismo di stimolo e risposta non è così facile da individuare, né consente previsioni affidabili. Se anche statisticamente una legge fosse in grado di offrire indicazioni di massima sul comportamento, il caso individuale nell’umanità non risulta mai del tutto sussumibile sotto la generalità della legge. Questo dai più ottimisti è attribuito a una qualche arretratezza o imperfezione cognitiva che ha da essere superata con il progresso del sapere, dai più realisti è considerato qualcosa di connesso alle caratteristiche intrinseche del soggetto umano e alle sue specificità. Come che sia, gli uomini, anche ammesso che ciò sia eticamente accettabile, non si allevano e non si condizionano a piacimento.

Libertà, condizionamento e redenzione

La pena ha per contro il pregio di poter essere liberamente assunta dal reo, caratterizzandosi come il mutamento di una condizione esterna che può risuonare internamente solo se viene fatta risuonare internamente. Essa però è il correlato di un certo atto e non trae la sua validità sull’effetto che può fare sul reo, benché tale effetto sia augurabile. Qui rimane assolutamente centrale la libertà umana, quanto al processo di rieducazione che non può non essere un processo di autoeducazione, solamente facilitato dalle condizioni esterne. L’alternativa è da un lato la sproporzionata fiducia nelle capacità condizionanti di una teoria che offrirebbe le chiavi della redenzione del reo, dall’altra la riduzione di quest’ultimo a semplice oggetto di intervento, materia malleabile nelle mani degli ingegneri del reinserimento sociale. Una strategia fin troppo scoperta per chi può trarre grandi vantaggi dalla dissimulazione e dalla possibilità, da parte di chi ne è sottoposto, di compiacere i propri demiurghi. Così il rapporto utilitaristico tra lo sconto/concessione e le dimostrazioni di ravvedimento arriva a falsare tutto il processo, che cionondimeno, a motivo del compiacimento che si trasforma surrettiziamente in verifica sperimentale dei presupposti della teoria, si riproduce metastaticamente, distruggendo alle fondamenta il sistema penale.

Tale distruzione di attua nel fatto di produrre concretamente l’erosione della pena. Per quanto il giro concettuale sia lungo e le giustificazioni articolate, il nocciolo effettuale è sempre la ritrosia a punire e a scontare e la tendenza a scusare, a patto, naturalmente che si dimostri nel foro esterno un ravvedimento la cui reale presenza nel foro interno nessuno può valutare se non nella volontà di scontare la pena. Quale atto esterno può infatti offrire la sicurezza di un mutamento interiore se non il fatto che da tale mutamento non si vuole in alcun modo ricavare vantaggi? Per contro in tutti gli altri casi nessuno può avere alcuna certezza riguardo quello che è avvenuto nel cuore della persona che ha commesso un grave reato, né sulle sue reali intenzioni relativamente al futuro.

La giustizia riparativa

Un’osservazione analoga si può rivolgere al concetto di giustizia riparativa, recentemente affermatosi in ambito statunitense e poi esportato nella legislazione internazionale ed europea. Secondo questa visione della giustizia, il reato “è una lesione altrui e l’obiettivo è, quindi, quello di porre rimedio a tale lesione, attraverso la partecipazione attiva dei soggetti coinvolti alla commissione del delitto. Il fine ultimo è la ricerca di una soluzione, quantomeno, condivisa fra le parti. Tale ultima caratteristica conferma il fulcro della giustizia riparativa: un sistema partecipativo e inclusivo”[19]. Insomma, il sistema giuridico dovrebbe favorire gesti e atti da parte del criminale, finalizzati a compensare il danno prodotto con il suo comportamento. Le considerazioni che qui avanziamo prescindono dagli ambiti particolari in cui questa prassi può avere un senso: la giustizia minorile e i casi di lieve o lievissima entità. Ciò che invece interessa è l’ipotesi di un’applicazione a reati gravi, dove si misurano i significati ultimi e radicali di una simile impostazione. Iniziamo col notare qui un’interessante inversione della giurisdizione islamica, che affida alla famiglia della vittima la decisione sulla pena: affidarsi al reo affinché ricomponga la frattura provocata con il suo crimine. In entrambi i casi la tendenza è quella a privatizzare la giustizia, nell’uno accentuando l’elemento vendetta, nell’altro quello perdono. Il tutto va a detrimento della ricerca di una oggettività giusta che solo la terzietà dello Stato può consentire, oltre e al di là di ogni coinvolgimento soggettivo.

Ma è proprio questo che si vuole promuovere nelle parole di Zagrebelski: “Il crimine determina una frattura nelle relazioni sociali. In una società che prenda le distanze dall’idea del capro espiatorio, non dovrebbe il diritto mirare a riparare quella frattura? Da qualche tempo si discute di giustizia riparativa, restaurativa, riconciliativa. Studi sono in corso, promossi anche da raccomandazioni internazionali. Si tratta di una prospettiva nuova e antichissima al tempo stesso che potrebbe modificare profondamente le coordinate con le quali concepiamo il crimine e il criminale: da fatto solitario a fatto sociale; da individuo rigettato dalla società a individuo che ne fa pur sempre parte, pur rappresentandone il lato d’un rapporto patologico”[20]. Come si vede da tale riflessione, contrariamente alle intenzioni di molti suoi sostenitori, si tratta qui di una giustizia nuovamente centrata sul reo, che deve tornare ad essere “incluso” nella società, attraverso una riparazione da attuarsi nei confronti della vittima e del suo entourage. Paradossalmente, ma non tanto, ancora il reo è il soggetto, la vittima è l’oggetto. Oggetto di una richiesta di riparazione che mai può essere compiuta, né mai potrebbe essere esaudita se non con una nuova intrusione del criminale nella vita della vittima o dei suoi affetti, questa volta nella veste di aspirante penitente.

No, logicamente, ontologicamente ed eticamente nulla può essere riparato, perché un gesto non può sopprimerne un altro e nulla, nemmeno Dio, può cancellare ciò che è avvenuto. Certamente non si vuole escludere che un processo di cambiamento nel cuore di coloro che hanno subito gravi perdite possa condurre al perdono, che peraltro è in questi casi concesso gratuitamente. Nulla, d’altro canto, vieta a nessuno di chiedere scusa e di voler dimostrare che si è cambiati. Ma la prima prova di tale intenzione rimane quella di non voler ottenere vantaggi insieme a quella di rispettare profondamente quelli che sono stati danneggiati, anzitutto nella sfera privatissima e sacra del loro dolore. Lo Stato, che diventa mediatore in questa impossibile mediazione tra la vittima e il carnefice, mostra in realtà predilezione per il secondo, che così potrà essere re-inserito, risanando la ferita sociale del crimine, a danno della prima, quantomeno nel fatto che essa diviene mezzo di una restitutio ad integrum che finisce per compiersi in un contesto sociale dove il suo individuale e specialissimo vissuto ha da stemperarsi e annullarsi sistemicamente.

A prima vista, più che giustizia riparativa, mi pare che si tratti di una giustizia impudica, che contempla la relazione tra il criminale e l’innocente come una relazione fra parti, già in qualche modo parificandole. Mentre lo Stato è terzo tra l’accusa e l’imputato, che rimane presunto innocente, una volta che quest’ultimo sia stato dimostrato colpevole, non è più il caso di mediare. Il colpevole e la vittima innocente non sono parti da avvicinare, sono tra loro incommensurabili. Ogni tentativo di mediazione denuda l’innocente, chiamandolo al cospetto dello sguardo del colpevole, sotto lo sguardo dello Stato, colpevolizzando la vittima per la normale volontà di ritorsione che emerge in modo sacrosanto alla presenza del colpevole stesso. L’innocente, nudo e immobile nel suo dolore, è chiamato a contenersi di fronte al criminale che diventa il vero soggetto agente, anzitutto della sua redenzione. Lo Stato diventa il finto-terzo garante dei tempi, dei luoghi e delle condizioni in cui questa nuova umiliazione può avvenire, senza rischi per il colpevole. (naturalmente non si sta descrivendo una situazione, ma una logica, cioè qualcosa che può succedere perché implicito in un certo orientamento).

Cambiare orientamento

Quello che sarebbe auspicabile è invece un cambio di paradigma proprio nell’orientamento fondamentale. Perché, impudica verso la vittima, anche la cosiddetta restorative justice, in molte delle sue espressioni rimane invece estremamente pudica nei riguardi della pena, indebitamente ricondotta nell’alveo della vendetta e posta sotto i riflettori della ricerca in vista di un suo superamento. Siamo ancora invischiati nella cultura della scusa. Al contrario sarebbe necessaria una presa di coscienza che l’unica relazione rispettosa verso chi è offeso è la garanzia della punizione giusta dell’offensore e che ogni altra soluzione che attenui, riduca o elimini questa possibilità è implicitamente uno schiaffo all’innocente e una carezza al colpevole.

Ancora il tema dell’innocenza va messo a fuoco in modo privilegiato. Chi è innocente? Chi non nuoce mai? Chi non minaccia di nuocere? Evidentemente nessuno. Ma, come detto all’inizio, ciò non può divenire pretesto per non distinguere, per confondere innocenza e colpevolezza, che sono idee con una chiara connotazione e descrivono precisi stati di fatto. Rispetto a un accadimento che ha avuto principio in un soggetto agente[21], è sempre possibile individuare in questo soggetto una responsabilità. Se il comportamento ha nuociuto, esso è ingiusto, altrimenti è innocente. E rispetto alla colpevolezza bisogna sempre preferire l’innocenza: non c’è alcuna diluizione post-moderna che possa confutare questo principio fondamentale dell’etica e del diritto. Il diritto afferma una cosa fondamentale: bisogna essere giusti verso tutti, anche verso i nemici e i colpevoli, e lo Stato di diritto si assume il fardello di questo compito immane. Ma questo non significa che la situazione di colpevolezza e innocenza possano essere trattate ugualmente nella loro incalcolabile differenza. La carne e il sangue delle vite annientate dalla sopraffazione altrui e di quelle consumate dal dolore gridano vendetta ogniqualvolta un pensiero debole, vile e indegno colpevolmente lo dimentica.

Massimo Maraviglia per vendemmietardive.blogspot.com


[1] Affermazione riconducibile all’illuminismo liberale tedesco di P.J.A. Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, Gießen 1812, p. 22, cit. in F. Bertoldi, L’origine romanistica del principio nullum crimen, nulla poena sine legehttps://forhistiur.net/2016-10-bertoldi/?l=it#notes_n66, dall’Autrice appunto ricondotto alle sue origini romanistiche.

[2] C. Schmitt, Il valore dello Stato e il significato dell’individuo, tr. it. Il Mulino, Bologna, 2013, p. 60.

[3] G. De Vero, Corso di diritto penale, Giappichelli, Torino 2020, p. 4.

[4] Platone, Gorgia, 479d, tr. it., La vita Felice, Milano 2013, p. 209.

[5] Ivi, 505b.

[6] Aristotele, Etica Nicomachea, V,5 e V,7. La giustizia correttiva “è capace di portare riparazione nelle relazioni” (V, 5). “Il giusto qui in oggetto è dunque ciò che è proporzionale, e l’ingiusto ciò che viola le proporzioni”, cioè che “vuole di più” rispetto a quanto gli spetta nelle relazioni con gli altri, causando agli altri una diminuzione in ciò che spetta a loro. Il “giudice cerca di rendere uguale” questa disuguaglianza (V,7).

[7] I. Kant, Metafisica dei costumi, tr. it. di G. Vidari, Paravia, Torino 1919, p. 177.

[8] Il discorso di Kant ha una sua immediata comprensibilità perché oppone alla morte procurata dal criminale, la morte da lui subita per mezzo della giustizia. È evidente che qui si tratta del medesimo danno e appare a tutti proporzionato. Ma il diritto non può limitarsi a questa pratica di infliggere al criminale ciò che il criminale ha inflitto alla sua vittima. Questo contrappasso infatti assumerebbe a proprio modello le azioni del criminale, producendo il paradosso che il diritto dipenderebbe dalla sua violazione e pertanto si annullerebbe come tale. La pratica della giustizia si è allora correttamente orientata a dar la prevalenza alla pena della privazione della libertà, accettando la sfida di una maggiore difficoltà a definire la proporzione tra crimine e pena, data la sostanziale eterogeneità tra ciò che è inflitto e ciò che è subito. Ma questo è un falso problema, anzitutto sotto il profilo logico, perché riterrebbe impossibile un’operazione assai comune, quella di mettere in rapporto di proporzione grandezze diverse in cui al mutare dell’una muta l’altra in misura corrispondente. Avendo a disposizione una gerarchia di gravità dei reati, da un lato, e una possibile estensione temporale della pena, dall’altro, è sempre possibile con buona approssimazione costruire un sistema complessivo delle pene, certo soggetto a sempre nuove revisioni e miglioramenti, perché in tale campo i rapporti numerici contemplano grandezze etiche nelle quali la precisione matematica e l’esattezza, come ha stabilito in maniera definitiva Aristotele non è ottenibile. D’altro canto, le prospettive alternative dovrebbero commisurare la quantità della pena all’utile della società, grandezze non così eterogenee ma aventi il grave difetto di prescindere dalla persona del reo e dagli atti da lui compiuti: si vedano le numerose opere distopiche che su tale tema sono state elaborate. In esse la società individua sempre nuovi sistemi per evitare il crimine, fino all’utilizzo di condanne preventive prima che questo sia commesso, costruendo castelli in aria, o meglio inferni sulla terra, sulla base di semplici ipotesi e sulla testa dei cittadini che vengono sacrificati “per la felicità del maggior numero”.

[9] Cfr.  anche. infra, nota 17.

[10] “Ora, è opinione corrente che è ingiusto chi viola la legge e chi desidera avere di più e non rispetta l’uguaglianza; di conseguenza è chiaro che sarà giusto chi osserva la legge e chi rispetta l’uguaglianza”: Aristotele, Etica nicomachea, V,2.

[11] Platone, Gorgia, 474b.

[12] È quello che Tommaso chiama amor benevolentiae, amore pieno, contrapposto all’amor concupiscientiae (amore che punta a un qualche utile): “L’ amore col quale si ama un essere, volendo ad esso il bene, è un amore in senso pieno e assoluto (est amor simpliciter), invece l’amore col quale si ama una cosa per ricavare del bene a vantaggio di terzi (ut sit honum alterius), è un amore secundum quid” (Tommaso, Summa Theologiae, I-II, q. 26, a. 4). K. Wojtyla, pur all’interno di una tematica lontana dalla presente, lo spiega molto bene con questa espressione: “Non ‘Io ti desidero come un bene’, ma “Io desidero il tuo bene”: Amore e responsabilità, morale sessuale e vita interpersonale, tr. it. Marietti, Genova 1980, p. 60.

[13] Marcione è un cristiano eretico vissuto tra il I e il II secolo (85-160 ca.). Dopo aver fatto fortuna come armatore, trasferitosi a Roma, grazie a una cospicua donazione, entrò nella Chiesa locale, ma presto ne fu scomunicato a causa delle sue idee nel 144. Elaborò allora un proprio canone di scritture sacre, comprendenti dieci lettere paoline (escluse le pastorali e quella agli Ebrei) e il vangelo di Luca emendato dagli elementi giudaizzanti. Scrisse inoltre le Antitesi, un testo in cui contrapponeva Antico e Nuovo Testamento cercando di dimostrarne l’incompatibilità. Tutto ciò fece da base dottrinale per la fondazione di una Chiesa concorrente a quella cattolica che ebbe una certa diffusione fino al secolo successivo. Egli “leggendo le epistole paoline, in particolare quella ai Romani e ai Galati, fu colpito dall’opposizione tra la Legge e il Vangelo, tra la Giustizia e l’Amore. In questa opposizione egli credette di discernere la chiave del cristianesimo autentico. Ciò che egli trovava in Paolo, pensò di ritrovare anche in Gesù: anche Gesù, infatti, aveva abrogato l’economia della Legge per sostituirvi quella del Vangelo. Traendo le conseguenze da questa opposizione, Marcione rifiuta l’Antico Testamento, testimonianza di un sistema abrogato e sorpassato, e annuncia l’esistenza di due divinità, quella della Legge, cioè il Dio dell’Antico Testamento, e quella del Vangelo, il Dio d’amore predicato da Gesù. Marcione ammette dunque l’esistenza di due divinità. Si ritrova in questa idea un certo dualismo, fondato non sull’opposizione bene-male, ma sull’opposizione Amore-Giustizia, Vangelo-Legge”: M. Simon-A. Benoît, Giudaismo e cristianesimo, tr. it., Laterza, Roma, 1997, p. 122.

[14] J.-L. Harouel, I diritti dell’uomo contro il popolo, tr. it., Liberilibri, Macerata 2018, pp. 56-57.

[15] Ivi, p. 63.

[16] AaVv, Enciclopedia Treccani, sv Pena, https://www.treccani.it/enciclopedia/pena/

[17] “La teoria della prevenzione speciale considera la pena uno strumento per impedire che il reo in futuro delinqua. Tale risultato può essere raggiunto o attraverso la rieducazione del reo, ossia il recupero morale interiore o la maturazione di una coscienza etico-civile; o mediante l’intimidazione, e cioè l’efficacia dissuasiva che la condanna o la sua esecuzione possono esercitare sulla psiche del reo; infine, con la neutralizzazione, ovvero la segregazione carceraria del reo impedendone materialmente la possibilità di delinquere. La teoria della prevenzione generale sostiene, invece, che la pena serva a impedire che i consociati delinquano. La pena svolge, quindi, una funzione dissuasiva perché intimidisce i consociati con la minaccia di una conseguenza negativa, e al contempo di persuasione perché la comminatoria di una conseguenza negativa implica il messaggio che delinquere non è giusto. La teoria in esame tende a concepire la punizione del reo in chiave meramente strumentale nel senso che egli non viene punito per se stesso, ma per fornire un esempio agli altri”: ibidem. Prevenzione speciale e generale costituiscono forme di interpretazione del concetto di pena alternati a quella classica della retribuzione, cioè della compensazione del male commesso e del ristabilimento dell’equilibrio della giustizia fra gli uomini infranto dal crimine, con un’afflizione proporzionale a quella inflitta dal criminale alla sua vittima.

[18] E.L. Thorndyke, Animal intelligence, Mc Millan, New York 1911, in C. Cornoldi, Il Comportamentismo, in P. Legrenzi (cur.) Storia della psicologia, Il Mulino, Bologna 1982, pp. 147-176, qui p. 162.

[19] M. V. Maggi, Che cosa si intende per giustizia riparativa?, https://www.iusinitinere.it/cosa-si-intende-giustizia-riparativa-4721; si veda anche, per farsi rapidamente un’idea, M. Scarsi, Mediazione penale: cos’è e come funziona in Italiahttps://www.studiocataldi.it/articoli/36653-mediazione-penale-cos-e-e-come-funziona-in-italia.asp; Per un approfondimento di veda F. Reggio, Giustizia Dialogica. Luci e ombre della Restorative Justice, Milano, FrancoAngeli 2010, recensito in modo preciso e profondo da F. Pozziani in “L’Ircocervo. Rivista elettronica italiana di metodologia giuridica, teoria generale del diritto e dottrina dello Stato”, http://www.lircocervo.it/index/pdf/2010_02/recensioni/2010_02_05.pdf

[20] In M. V. Maggi, cit.

[21] Aristotele, Etica Nicomachea, III,3.

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