PERCHÈ BISOGNA RIFORMARE LA LEGITTIMA DIFESA

Premessa

È un argomento tornato di recente attualità – in attesa  del prossimo passaggio formale in merito alla riforma dell’istituto in esame, su proposta del partito della Lega – la legittima difesa, prevista nel nostro codice penale all’articolo 52 tra le cosiddette cause di giustificazione ovvero scriminanti, esimenti.

Affermano i professori Fiandaca e Musco che <<alla realizzazione di una condotta tipica si accompagna, di regola, il carattere antigiuridico del fatto. Ma l’antigiuridicità viene meno se, una norma diversa da quella incriminatrice e desumibile dall’intero ordinamento, impone quel medesimo fatto che costituirebbe reato: si definiscono, quindi, “cause di giustificazioni, quelle situazioni normativamente previste in presenza delle quali viene meno il contrasto tra un fatto conforme ad una fattispecie incriminatrice e l’intero ordinamento statuale>>.[1]

Nel caso in cui il soggetto passivo, nel difendersi, produca un evento dannoso, la legge non ritiene l’agente responsabile: considerando che, in tali particolari frangenti, esiste un interesse da tutelare <<che contraddice l’obbligo di astenersi dal fatto incriminato, il quale pertanto perde il carattere dell’illegittimità nel caso concreto>>.[2]

Di questo istituto si è parlato tanto – e molto si discute ancora – ma, ad avviso dello scrivente, poco ci si è soffermati sulle matrici storico-giuridiche che suffragano, in un certo senso, la sua riforma.

Afferma saggiamente il Manzini: <<Il solo buon senso, che è guida assai più sicura di ogni filosofia, avverte che sarebbe tanto inumano quanto inane l’imporre ai singoli di subire l’altrui ingiusta violenza allorché, per il tempo o per il luogo in cui avviene il fatto aggressivo, la forza dello Stato non può intervenire efficacemente a tutela dell’aggredito>>.[3]

Matrici storico-giuridiche

La legittima difesa, come oggi la si conosce, ovvero una espressione del principio di autotutela privata autorizzata dal nostro ordinamento giuridico per e nelle ipotesi in cui l’intervento dello Stato non possa esser immediato e tempestivo, è un istituto recepito negli ordinamenti di tutte le epoche, con riferimenti nell’antichità.

Nel famoso codice di Hammurabi (o Hammurapi), stilato durante il regno del sovrano babilonese e compilato intorno al 1750 a.C.[4], nelle 282 disposizioni, si legge alla 21esima: <<Qualora qualcuno apra un foro in una casa (irrompe in una casa per rubare), sia messo a morte; ed alla 22esima:  <<Se alcuno sia colto sul fatto di rubare, allora sia messo a morte>>.  Il primo richiamo storico rappresenta chiaramente solo un mero accenno all’importanza che veniva dato al diritto di proprietà ed alla tutela nei confronti del derubato (il tutto, naturalmente, da contestualizzarsi e non dimenticando che, nel suindicato codice, fu istituita la c.d. legge del taglione).

Nelle Dodici Tavole (nelle leggi delle XII tavole), il primo codice legislativo romano compilato nel 451-450 a.C., si legge nella Tavola VIII (gli “Illeciti”) che: <<Se (il ladro) avrà tentato di rubare nottetempo e fu ucciso, l’omicidio sia considerato legittimo>>[5]; ed ancora: <<Se di giorno (l’omicidio è legittimo), se (il ladro) si sarà difeso con un’arma (e se il derubato avrà prima tentato) di gridare aiuto>>[6].

Come non ricordare il noto brocardo contenuto nel Digesto (Digesta o Pandectae)  di Giustiano “vim vi repellere licet” (è lecito respingere la violenza con la violenza[7]), promulgato nel dicembre del 533: trattasi di un trattato in cinquanta libri di frammenti di opere di giuristi romani realizzata su incarico dell’Imperatore Giustiniano I.

Nel noto discorso giudiziario di M.T. Cicerone in difesa di T.A. Milone, l’autore afferma, in un passaggio dell’arringa, che: <<(..) E’ questa dunque, giudici, una legge non scritta ma naturale, una legge non scritta ma ricavata alla nascita, non per educazione ma istinti: cioè che se la nostra vita è in pericolo (..) si trova esposta alla violenza (..) di nemici, ogni mezzo atto a garantire la nostra incolumità è lecito>>[8]; ed ancora: <<(..) Il diritto di autodifesa è la legge stessa (..) La legge ammette che chi tenda insidie possa esser ucciso>>.[9]

L’istituto in esame affonda, come visto, le proprie ragioni nella specifica figura romanistica del “fur nocturnus”, secondo il quale chi attentava alla proprietà dei beni, introducendosi nel domicilio altrui, meritava la morte se agiva di notte; mentre, se il furto fosse stato perpetrato di giorno, la reazione letale del proprietario era consentita salvo nel caso in cui l’aggressore avesse resistito “a mano armata” e la vittima avesse chiesto preventivamente aiuto.[10]

Anche nel diritto canonico, nel diritto della Chiesa, era riconosciuto il principio della difesa da parte di chi fosse soggetto all’aggressione ingiusta. Adottando la formula “inculpata tutela”, la Chiesa ha aderito sin dal Medioevo ad un principio proprio del diritto naturale: ed è con il decretum Gratiani che il diritto di difesa si riaffermò esplicitamente come diritto naturale.[11] Come non far cenno alla stessa Bibbia – in merito al fur nocturnus – in cui si dice: <<Se un ladro viene sorpreso mentre sta facendo una breccia nel muro e viene colpito e muore, non vi è vendetta di sangue..>>.[12]

È quindi chiaro che la legittima difesa, già dagli albori del diritto e secondo una breve analisi di varie civiltà – contestualizzando la tematica, naturalmente, nei vari momenti storici richiamati -, fosse prevista con il piatto della bilancia chiaramente pendente a favore della persona offesa.

Si passi ad un ulteriore excursus storico più attuale, per così dire.

La suindicata scriminante era prevista nel primo codice dell’Italia unita del 1889 (noto come codice Zanardelli) all’articolo 49. In particolare il vecchio articolo 376 prevedeva che la punibilità fosse esclusa, per il combinato disposto dell’art. 49 comma secondo, qualora <<l’agente avesse posto in essere un delitto contro la persona, se ciò fosse stato necessario per difendere i propri beni da reati di saccheggio, rapina, estorsione o ricatto>>.

La figura già richiamata del fur nocturnus trova successivo riconoscimento anche nell’ambito del diritto longobardo, allorché l’Editto di Rotari aveva previsto un’ipotesi di difesa sproporzionata: si stabiliva infatti che, chi avesse sorpreso nottetempo nella propria abitazione un soggetto estraneo, poteva ucciderlo a prescindere da una sua condotta aggressiva, <<ove lo stesso di rifiutasse di farsi legare>>.[13]

Ulteriori e analoghi richiami all’istituto in esame si possono altresì trovare negli Statuti dei Comuni ed in special modo in quello di Parma, Ferrara e di Casale Monferrato.

Tutto ciò per giungere al nostro codice Rocco del 1930 in cui viene codificata, all’articolo 52,  la legittima difesa quale causa di esclusione della antigiuridicità (istituto modificato con la legge del 13 febbraio 2006, in attesa ora di una ulteriore modifica).

Brevi cenni di diritto comparato.

Questa comparazione è già stata compiuta, ma un breve richiamo risulta comunque necessario.

Nell’ordinamento francese l’istituto in esame è previsto sin dalla codificazione napoleonica. L’articolo 122-5 e 122-6 stabilisce un meccanismo automatico presuntivo di sussistenza della scriminante in favore della persona offesa.

Analoga previsione nei codici argentino, boliviano, venezuelano e brasiliano.

Nel codice penale tedesco è presente la legittima difesa con un marcato richiamo allo stato di “costernazione/turbamento, paura o panico (a.33).

Nel codice svizzero medesima situazione, con l’esclusione della pena <<se l’eccesso della legittima difesa  può esser attribuito a scusabile eccitazione o sbigottimento>>: analogamente nel codice olandese (si parla di <<violenta emozione>>).

Anche nel codice finlandese e svedese sussiste l’istituto in esame.

Il codice polacco è ancor più specifico nel senso che prevede <<in caso si oltrepassino i limiti della difesa, della proporzionalità –in particolar modo quando l’agente abbia usato metodi difensivi non proporzionati alla pericolosità dell’attacco -, il giudice può applicare un’attenuazione straordinaria della pena od anche non infliggerne alcuna, quando l’eccesso è conseguenza della paura o dello stato di coinvolgimento determinati dalle circostanze in cui è avvenuto l’attacco”[14].

Il principio di proporzione ed eccesso

Prospero Farinacci (o Farinacius) penalista fra i più celebri del suo tempo, soleva ricordare che l’aggredito <<non possit habere stateram in manibus>>, cioè non aveva la capacità di ponderare, equilibrare una reazione paritetica all’aggressione subita <<et ictus seu percussiones ponderare et per consequens nec etiam pro excessus punir habet>>. L’argomentazione appare chiara se si ricorda che la persona offesa vive una situazione inaspettata di grave turbamento o panico (<<pericolo attuale di una offesa ingiusta>>) a cui non può sottrarsi: la sua potenziale reazione è dovuta e conseguenza di una mera attività difensiva, legittima in cui l’eccesso trova difficoltà di bilanciamento, soprattutto quando si parla di c.d. difesa domiciliare ove non trova ingresso neppure il concetto del c.d. commodus discessus, ossia della fuga. La scelta di adottare la fuga – appunto il commodus discessus di romana memoria – intesa come forma di allontanamento repentino dal pericolo imminente, appare ed è una alternativa plausibile, in via astratta, se in un contesto di “pubblica via”, ma certamente non nel caso di una irruzione (rapina) in abitazione o nel luogo abituale di lavoro (soprattutto se in ore notturne allorché svegliati dal sonno profondo) quando l’agente non desiste dal tentativo di rapina. Non si deve peraltro dimenticare – come ricorda il Manzini – che “l’eccesso” sarebbe, sempre in via meramente astratta, nei mezzi e non nel fine, dovendo lo scopo esser sempre quello di salvaguardare sé od altri da un pericolo attuale di un grave danno. Alla luce di tale ultimo rilievo, in una situazione di grave turbamento, appare legittimo – e non punibile – un “eccesso nei mezzi” (ergo anche con l’uso di un’arma legittimamente detenuta in abitazione) se non diretto a cagionare volontariamente lesioni o la morte di colui che aggredisce, allorché appunto si debba salvaguardare sé o altri da un pericolo attuale, o solo minacciato, se vi è stato accesso nell’abitazione e non vi è desistenza: sussistendo per concludere, ad avviso di chi scrive, la proporzione nella difesa legittima se il fatto non voluto è stato determinato da uno scusabile stato di panico o timore nella vittima indotto dall’aggressione ingiusta[15].

Et de hoc satis.

Alessandro Continiello (Nazione Futura)

 

[1] Fiandaca, G., Musco E., Diritto penale. Parte generale, Zanichelli Bologna 2010, p.224

[2] Muscolo P., L’omicidio volontario, Bucalo Latina 1978, p.117

[3] Manzini V., Trattato di diritto penale italiano, Utet Torino 1961, p.348

[4] Il codice è una raccolta di 282 disposizioni, scoperta dall’archeologo francese J. De Morgan, nei primi del 1900 fra le rovine della città di Susa.

[5] Si nox furtum faxit, si im occisit iure esto, cfr. Tav. VIII, 12

[6] Luci (..) si se telo defendit (..) endoque plorato, cfr. Tav. VIII, 13

[7] XLV-L – Diritto Criminale

[8] (..) Ut, si vita nostra in aliquas insidias, si in vim et in tela aut latronum aut inimicurum incidesset, imnis honesta ratio esset expedeindae salutis (..)

[9] (..) Etsi persapiemnter et quodam modo tacite dat occidendi causa vietat; ut, cum causa non telum quaereretur, qui sui defendendi causa telo esset usus non minis occidendi causa habuisse telum iudicaretur.(..) Insidiatorem iure interfici posse”. Oratio pro Tito Annio Milone, 52 a.C.

[10] Manzini V., Trattato di diritto penale italiano, Utet Torino 1961, p.389

[11] Zanna C., La nuova legittima difesa. Un’analisi comparata, Cedam Padova 2003, p.16

[12] Antico Testamento, Esodo, 22,1-2

[13] Forte G., I nuovi confini della legittima difesa, in Cass.Pen., Giuffrè Milano 2010, p.3070

[14] Forte, Zanna, op. cit.

[15] Continiello A., Processo alla legittima difesa, Lemma Press Bergamo 2016; Sicurezza. Prevenzione e Legalità, NazioneFutura 2018